書狀品質參考(一)

(二)原審所認定之凶器範圍失之過寬，「手銬」應非兇器之屬：

1. 按所謂「凶器」，依通說見解，乃依一般社會觀念，按器物之通常作用，足以對於人之生命、身體造成危險之器具。例如，小刀(62台上2489 ;64台上2382) 、短刀(70台上1613) 、起子、鉗子(七四. 三刑議) 、割草刀、鐮刀、斧鋸或檳榔刀等是。惟揆之實際，凶器之種類甚夥，幾乎任何器具，如予不法使用，均足以造成他人生命、身體之危險。除前述所舉之例以外，他如，皮帶、鋼筆、原子筆、書包、椅子、甚或大哥大手機等日常用品，均足當之。上述對凶器之定義，實過於寬泛，恐須行為人於行竊時赤身裸體，否則，均有成立攜帶凶器竊盜罪之可能(例如：衣服袖子及皮帶均可用以將人勒斃，衣服、襪子及手帕均可用以將人口鼻遮蔽窒息，當真是除非赤身裸體，否則該等物件均可能作為兇器，而成立攜帶兇器之加重結果犯)。因此，關於凶器之定義，應予限縮，不應從行為人之目的，是否用於侵害他人生命、身體，而應自器物本身所具有之危險性質予以判斷。易言之，器物本身所具有之危險性與人加以使用之危險性，不宜相提並論。人加以使用之危險性，如前所述，幾乎任何器物，如予不法使用，均足以造成他人生命、身體之危險。例如，前述之皮帶、絲襪、鋼筆、原子筆、書包等是。且縱未不法使用，祇要人加以使用，而按器物之通常作用，亦非無對於人之生命、身體造成危險之情形。例如，駕駛汽車、機車是。至器物本身所具有之危險性，則與人是否加以使用無關，而係依器物本身之性質，在客觀上，本即對於人之生命、身體具有危險性者。例如，前述之小刀、短刀、割草刀、鐮刀等是。職是，所謂凶器，乃指依器物本身之性質，在客觀上，本即對於人之生命、身體具有危險性之器具。因此，槍砲或爆裂物，以及上述所舉之小刀、短刀、割草刀、鐮刀、斧鋸或檳榔刀等，固屬凶器; 惟起子、鉗子、皮帶、鋼筆、原子筆、書包、椅子、或大哥大手機等，則不屬之。我實例動輒認為「祇須行竊時攜帶具有危險性之凶器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」(62台上2489 : 79台上5253) : 或認為「行為人攜帶凶器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無恃以行兇或反抗之意思，尚非所問」(七四. 三刑議) ，似認為本罪之成立，僅須客觀上於行竊時攜帶具有危險性之凶器為已足，至主觀上行為人有無故意，在所不論。苟如是， 則所有竊盜行為，均足以該當加重竊盜罪，已難有成立普通竊盜罪之餘地。因此，鑒於客觀上足以對於人之生命、身體 構成威脅之物品，種類甚多，且往往屬於一般人之日常用品或工作工具，在凶器與日常用品或工作工具間，並無法釐清其 界限; 且為使本款之適用，不致與國民之法感或一般人之社會觀念，相去太遠。在解擇上，仍應以行為人於行竊前，主觀上 認識其攜帶具有危險性之器具，且有意為之者，始能成立本款之加重竊盜罪。如於攜帶之始，意非行竊，而於攜帶之後，始起 意行竊，且與行竊無關者，則應成立普通竊盜罪。(上證一，甘添貴教授著OOOOO第OO頁)。
2. 由上開見解可知：第一，所謂兇器，必須該物本身在客觀上本即對於人之生命、身體具有危險性，並非經由人之不法使用始發生危險性。第二，攜帶兇器必須於行為前，主觀上認識其攜帶具有危險性之器具，且有意為之，始能成立。
3. 查被告OOO與OOO、OOO、OOO、OOO、及少年N、P等人共同於97年10月26日強押980114(綽號大砲)之人，並以手銬將該人之雙手反銬在背後，該手銬並非兇器，蓋手銬之客觀上作用，僅是拘束人之雙手，其本身之性質客觀上並無法對人之生命或身體造成危險(依其形狀，並無稜角或尖銳部分，依其材質，雖為金屬，但不能將所有金屬材質之物品均一概解作兇器，否則兇器之範圍將失之過寬。手銬除非是經過不法使用，例如以之敲擊頭部，才可能頭破血流，造成傷害，但此舉已顯然逾越手銬之通常使用方法，正如同以衣袖勒人頸部使之斷氣一般，但吾人從來不會認為穿著有衣袖的衣服會構成攜帶兇器)，原審以手銬為兇器，顯有誤會。